""Comenzemos a ver algunos casos de juicios penales resueltos , para comparar
adonde nos ubicaría la ley dentro de nuestra categoría de calumniado social ,
vecinal, y laboral y sin fueros especiales.
En este caso, un escritor divulga en su libro una mala actuación de un juez ,
obviamente este último lo denuncia por calumnias y se arma flor de juicio.
El escritor lo pierde, debe pagar $20.000 y penar 1 año de prisión.""
EL CASO KIMEL: LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DESPENALIZACIÓN DE LA
INJURIA
Eduardo Kimel es un periodista que, en 1989, publicó
el libro titulado "La Masacre de San Patricio". En su obra describió el
homicidio de
tres sacerdotes palotinos y dos seminaristas en 1976, y comentó los hechos que
se
suscitaron posteriormente realizando un análisis crítico de la actuación que le
cupo al
Poder Judicial en el lapso comprendido entre ese año y fines de 1983. Asimismo,
sus
críticas se extendían al entonces juez Guillermo Rivarola, a cuyo cargo estaba
la
sustanciación de la causa penal.
Rivarola consideró que la publicación lesionaba su
derecho al honor, y el 28 de octubre de 1991 promovió una querella por calumnias
contra Kimel, que quedó radicada ante el juzgado a cargo de la entonces jueza
Angela
Mónica Braidot.
Si bien la querella sólo había sido promovida por el
delito de calumnias, la jueza interviniente, tras desechar la posible comisión
de ese
delito, entendió que se había incurrido en el de injurias y condenó a Kimel a la
pena
de un año de prisión, en suspenso, y al pago de $ 20.000 en concepto de
indemnización del daño moral ocasionado al querellante. En la sentencia, del 25
de
septiembre de 19951, la Jueza entendió que el libro contenía una "crítica con
opinión,
a la actuación de un magistrado", pero "la duda o sospecha que cierne Kimel,
sobre la
eficacia de la actuación del magistrado en una causa de trascendencia
internacional, y
ante la gravedad de los hechos investigados, constituye de por sí un ataque al
honor
subjetivo del agraviado -deshonra- agravado por el alcance masivo de la
publicación",
concluyendo por admitir los delitos de opinión al resaltar que "Kimel no se
limitó a
informar sino que además emitió su opinión sobre los hechos en general y sobre
la
actuación del Dr. Rivarola en particular".
La jueza rechazó la aplicabilidad del estándar de la "real malicia" invocado por
la defensa de Kimel, por entender que se trataba de una
doctrina de "origen foráneo". Criterio compartido por algunos magistrados,
incurriendo en el grave error de no advertir que una doctrina jurídica debe ser
analizada a la luz de su viabilidad en el orden jurídico local y prescindiendo
de su origen nacional o foráneo. Por otra parte, no percibía que la "real
malicia" no es un
producto del "common law" desprovisto de toda relación con nuestro derecho
codificado porque, cuando fue adoptada por la Corte Suprema de los Estados
Unidos2,
se declaró la inconstitucionalidad del "common law" en el caso concreto, por
vulnerar
el derecho a la libertad de expresión contenido en la Enmienda I de la
Constitución de
aquél país que, es fuente del art. 32 de nuestra Ley Fundamental. La "real
malicia"
tiene sustento en el derecho constitucional codificado y no en el "common law".
En rigor, la "real malicia" fue una prerrogativa
reconocida a los particulares como contracara del privilegio acordado a los
gobernantes en "Barr v. Matteo"3. En el fallo de "New York Times v. Sullivan",
en la
opinión de la mayoría expuesta por el juez William J. Brennan, se destacó: "En
Barr
v. Matteo", esta Corte mantuvo que las expresiones de los funcionarios federales
eran
absolutamente privilegiadas si se hacían dentro del perímetro externo de sus
deberes.
Los Estados otorgan la misma inmunidad a las expresiones de sus más altos
funcionarios, aunque algunos distinguen entre sus funciones menores y limitan el
privilegio de que disfrutan. Pero todos coinciden en mantener que todos los
funcionarios están amparados, a menos que pueda probarse su real malicia. Se
dice
que la razón del privilegio oficial es que, de no existir, la amenaza de
demandas por
daños y perjuicios cohibiría la administración intrépida, vigorosa y efectiva de
las
normas del gobierno y apagaría los bríos de todos salvo de los más resueltos -o
más
irresponsables- en el fiel e intrépido cumplimiento de sus deberes.
Consideraciones
análogas dan pie a este privilegio del ciudadano-crítico. Porque tanto es su
deber
criticar como lo es del funcionario administrar. Como dijera Madison, el poder
de
censura lo ejerce el pueblo sobre el gobierno y no el gobierno sobre el pueblo.
Los
servidores públicos tendrían una preferencia injustificada respecto del público
a que
sirven si los críticos de la conducta oficial no tuviesen un equivalente
adecuado de la
inmunidad que se les concede a los funcionarios. Concluimos que la Primera y la
Decimocuarta Enmiendas requieren ese privilegio". La referencia a "Barr v.
Matteo"
también fue expuesta en sus votos por los jueces Hugo Lafayette Black, William
Orville Douglas y Arthur Goldberg.
La sentencia de primera instancia, condenando a Kimel,
fue revocada el 19 de noviembre de 1996 por la sala 6ª de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional4. En el voto del juez Carlos Alberto
González, al cual adhirió el juez Luis Ameghino Escobar, se destacó que Kimel
realizó una recopilación de datos sobre el episodio y que "cuando arriba a la
sección
que atañe a la investigación judicial deja sentada su propia opinión, lo cual es
criticado por la a quo, quien interpreta que ello le estaría vedado y debería
limitarse a
informar. No comparto este criterio porque la función periodística se ha
desarrollado
tan notablemente con el advenimiento de la democracia, que sin duda incide en
forma
notoria sobre la vida y opinión públicas...Actualmente, no puede concebirse un
periodismo dedicado a la tarea automática de informar sin opinar". Añadió, sin
perjuicio de resaltar, merecidamente, las elevadas cualidades éticas y jurídicas
del
querellante, que "quienes ejercemos una función pública, estamos expuestos a la
crítica de la prensa sobre nuestro desempeño" y que, no advirtiendo dolo en la
conducta de Kimel correspondía "desechar la intención de Kimel de atacar en
forma
manifiesta un honor ajeno y considerarla como crítica a la situación del Poder
Judicial
en una época pretérita y no dejan siquiera margen de duda para la inserción de
su
conducta en la injuria equívoca o encubierta, tipificada en el art. 112 del
Código de
fondo".
Por su parte, el juez Carlos Alberto Elbert destacó en su
voto que, "Cabe recordar que todos los funcionarios y magistrados judiciales del
país
fuimos subordinados al acta y estatuto del proceso de reorganización nacional,
que
tuvieron rango supraconstitucional5. Mal puede pensarse, entonces, que los
jueces
hubiéramos podido oponernos a unos actos de gobierno convalidados bajo
juramento.
La desconfianza hacia la justicia del autor Eduardo Kimel, certera o equivocada,
constituye, en este contexto, una actitud comprensible y según puedo juzgar
exenta de
malicia tendiente a ofender, desacreditar o atribuir irregularidades deliberadas
del
doctor Rivarola. El propio actor destaca, como subraya también el doctor
González,
que en el caso de los Palotinos el juez Rivarola cumplió con la mayoría de los
requisitos formales de la investigación, juicio que, entiendo, deja a salvo la
actuación
técnica del querellante, en especial, porque no está inserta en el contexto de
una obra
jurídica que descalifique su capacidad o eficacia profesional". Añadió que
"nuestro
Poder Judicial posee sensibilidad y franqueza suficientes como para admitir la
crítica
cívica y los juicios históricos que le correspondan, siempre y cuando se respete
la dignidad de las personas, que es idéntica para periodistas y jueces, si
cumplen
responsablemente su cometido".
Las opiniones expuestas en el libro, de las cuales se
agravió el querellante, decían: "el juez Rivarola realizó todos los trámites
inherentes.
Acopió los partes policiales con las primeras informaciones, solicitó y obtuvo
las
pericias forenses y balísticas. Hizo comparecer a una buena parte de las
personas que
podrían aportar datos para el esclarecimiento. Sin embargo, la lectura de las
fojas
judiciales conduce a una primera pregunta: ¿se quería llegar a una pista que
condujera
a los victimarios? La actuación de los jueces durante la dictadura fue en
general
condescendiente, cuando no cómplice de la represión dictatorial. En el caso de
los
palotinos el juez Rivarola cumplió con la mayoría de los requisitos formales de
la
investigación, aunque resulta ostensible que una serie de elementos decisivos
para la
elucidación del asesinato no fueron tomados en cuenta. La evidencia de que la
orden
del crimen había partido de la entraña del poder militar paralizó la pesquisa,
llevándola a un punto muerto".
El 22 de diciembre de 1998 la Corte Suprema de
Justicia revocó el fallo6. Los jueces Nazareno, Moliné O'Connor, López y Vázquez
sostuvieron que solamente "de una lectura fragmentaria y aislada del texto
incriminado puede decirse -como lo hace el a quo- que la imputación delictiva no
se
dirige al querellante". Agregaron "que carece de sustento jurídico la afirmación
referente a que por tratarse el querellado de un lego en la pesquisa del caso,
no tendría
entidad calumniosa el párrafo que al referirse al magistrado expresa que resulta
ostensible que una serie de elementos decisivos para la investigación no fueron
tenidos en cuenta". Entre tales elementos, asignaron relevante importancia a las
constancias obrantes en la causa penal, de las cuales surgía que el juez
Rivarola
"habría hecho caso omiso a los reiterados requerimientos de sobreseimiento
provisional del sumario formulados por el fiscal Julio Strassera". También
destacaron
que "la conclusión que expresa que de la lectura del libro cuestionado el lector
no será
inducido a descalificar las calidades personales del querellante ni a cuestionar
el
honor de aquél, descalifica el pronunciamiento por otra causal de arbitrariedad.
Ello
es así por tratarse de una mera conjetura acerca de las interpretaciones
personales que
los lectores pueden hacer del querellante, ajena a la consideración jurídica del
delito incriminado". Conclusión por cierto opinable si tenemos en cuenta que los
jueces
deben valorar los efectos que pueden traer aparejadas las presuntas
manifestaciones
agraviantes conforme a su seriedad y envergadura.
Los jueces Fayt y Boggiano, también votaron por la
revocación del fallo sobre la base de la doctrina de la "real malicia".
Entendieron que
"se ha demostrado que bajo la invocación del derecho de crónica, el encartado
actuó
con temerario desinterés en determinar la verdad o falsedad de los hechos,
distorsionando maliciosamente el rol que le cupo al magistrado en la
investigación del
crimen y poniendo seriamente en duda su idoneidad para el desempeño del cargo".
Tales hechos habrían consistido, básicamente, en no haber expuesto la reiterada
negativa del juez Rivarola a los continuos pedidos de sobreseimiento provisional
requeridos por el fiscal Strassera.
Votando en disidencia, los jueces Belluscio, Bossert y
Petracchi, se pronunciaron por el rechazo del recurso extraordinario planteado
por el
querellante, por considerarlo inadmisible en función de su regulación procesal.
El temperamento adoptado por la mayoría para
incriminar la conducta de Kimel, estuvo basado sobre dos elementos. Su
manifestación en orden a que había realizado una profunda y minuciosa
investigación
sobre el episodio narrado en su libro y el hecho de no haber citado la negativa
reiterada del juez Rivarola para disponer el sobreseimiento provisional en la
causa,
pese a los requerimientos formulados por el fiscal. La confrontación de tales
elementos permitía aseverar la presencia de una conducta dolosa porque, si la
investigación fue exhaustiva, hubo un ocultamiento deliberado de circunstancias
que
tornaban irreprochable la conducta del querellante. Sin embargo, el análisis
global de
la obra evidencia una crítica a la presunta independencia en la actuación de los
magistrados judiciales que no estaba necesariamente concentrada en la persona
del
querellante. Existía una crítica global que traslucía una opinión de carácter
político
que, como tal, podía ser aceptada o rechazada por quienes tuvieran acceso al
libro.
Dando cumplimiento a la sentencia de la Corte, el 17 de
marzo de 1999 la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional condenó a Kimel a la pena de un año de prisión, como autor
responsable
del delito de calumnias, y al pago de una indemnización por resarcimiento de
daños de $ 20.000 en beneficio del querellante7. El recurso extraordinario fue
rechazado por
la Cámara, y el de queja desestimado in limine por la Corte el 14 de septiembre
de
2000.
""Los contenidos sobre la causa he tratado de incluirlos, dado que un edicto
judicial se apoya en todas las apreciaciones y juicios similares, pero para
poder apreciar esto mismo en un juicio a nivel de personas sin fueros
especiales, habría que ver como se resolvería.""
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